我國(guó)PE的組織形式主要是公司制、合伙制，還有少量通過(guò)信托公司設(shè)立的信托制PE。2014年8月21日，證監(jiān)會(huì)面向社會(huì)，放開(kāi)了契約制PE的設(shè)立。但由于此前鮮有此類PE存在，實(shí)務(wù)界對(duì)其法律規(guī)范體系、運(yùn)營(yíng)模式的認(rèn)識(shí)尚不十分清晰。

 

　　一、契約制PE合法、合規(guī)分析及其法律規(guī)范體系

 

　　(一)、《證券投資基金法》項(xiàng)下的證券投資基金主要為契約制，但是PE不受該法調(diào)整，不能據(jù)其設(shè)立契約制基金

 

　　1、公募基金、私募基金、私募證券基金、私募股權(quán)基金分類梳理

 

　　《證券投資基金法》將基金分為公募和私募兩類。公募基金公開(kāi)募集，僅能投資于上市交易的股票、債券，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種;并按投資方向分為股票基金、債券基金、貨幣基金、基金中基金與混合型基金。私募基金非公開(kāi)募集，可投資于證券市場(chǎng)，也可投資于非證券市場(chǎng)，例如股權(quán)投資就是非證券市場(chǎng)的重要投資領(lǐng)域;根據(jù)投資方向不同，可將私募集金分為私募證券投資基金與私募股權(quán)投資基金。

 

　　2、《證券投資基金法》的調(diào)整范圍為公募基金與私募證券基金

 

　　《證券投資基金法》將調(diào)整對(duì)象界定為公募基金與私募證券基金，私募股權(quán)投資基金即PE被排除在外。該法第二條規(guī)定“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，公開(kāi)或者非公開(kāi)募集資金設(shè)立證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，進(jìn)行證券投資活動(dòng)，適用本法”。

 

　　3、證券投資基金主要為契約型基金

 

　　《證券投資基金法》第三條規(guī)定：“基金管理人、基金托管人和基金份額持有人的權(quán)利、義務(wù)，依照本法在基金合同中約定。基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的約定，履行受托職責(zé)。”按該規(guī)定，證券投資基金主要以契約形式存在，基金合同是確定各方主體權(quán)利義務(wù)的主要依據(jù)。

 

　　4、契約制PE不能直接依據(jù)《證券投資基金法》設(shè)立

 

　　證券投資基金可依據(jù)《證券投資基金法》直接按契約制設(shè)立、運(yùn)作，但是PE被排除在《證券投資基金法》調(diào)整之外，不能直接依據(jù)其規(guī)定設(shè)立。

 

　　(二)、PE參與定向增發(fā)業(yè)務(wù)，屬于證券投資，但不受《證券投資基金法》的調(diào)整

 

　　1、PE可參與定向增發(fā)

 

　　通常，PE機(jī)構(gòu)的投資范圍被界定為“從事對(duì)未上市企業(yè)的投資，對(duì)上市公司非公開(kāi)發(fā)行股票的投資”，參與定向增發(fā)屬于PE的投資范圍。

 

　　對(duì)此問(wèn)題，《國(guó)家發(fā)展改革委辦公廳關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資企業(yè)規(guī)范發(fā)展的通知》(發(fā)改辦財(cái)金[2011]2864號(hào))第一條第(五)項(xiàng)規(guī)定“股權(quán)投資企業(yè)的投資領(lǐng)域限于非公開(kāi)交易的股權(quán)”，此處的股權(quán)做廣義理解時(shí)可包括股份公司的股票。

 

　　《天津股權(quán)投資企業(yè)和股權(quán)投資管理機(jī)構(gòu)管理辦法》(津發(fā)改財(cái)金[2011]675號(hào))第三十條規(guī)定“股權(quán)投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍核準(zhǔn)為：從事對(duì)未上市企業(yè)的投資，對(duì)上市公司非公開(kāi)發(fā)行股票的投資以及相關(guān)咨詢服務(wù)。”此處明確了PE可以參與定向增發(fā)業(yè)務(wù)。

 

　　2、定向增發(fā)業(yè)務(wù)未被納入私募證券投資基金的監(jiān)管范圍

 

　　《證券投資基金法》第九十五條第二款對(duì)私募基金的投資界定為：“非公開(kāi)募集基金財(cái)產(chǎn)的證券投資，包括買賣公開(kāi)發(fā)行的股份有限公司股票、債券、基金份額，以及國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他證券及其衍生品種。”未將參與非公開(kāi)發(fā)行股份業(yè)務(wù)納入監(jiān)管范圍。

 

　　對(duì)此問(wèn)題，由全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編制的《證券投資基金法釋義》第九十五條中提到“對(duì)私募基金投資于非公開(kāi)發(fā)行的股權(quán)或者股票的活動(dòng)，對(duì)社會(huì)公眾利益影響較小，可不納入本法調(diào)整，繼續(xù)由國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)按職責(zé)分工管理。”

 

　　3、PE之定向增發(fā)業(yè)務(wù)，不受《證券投資基金法》調(diào)整，不能直接依據(jù)其規(guī)定設(shè)立投資于定向增發(fā)的契約制PE

 

　　(三)、設(shè)立契約制PE的直接依據(jù)是《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》

 

　　《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱辦法)在基金的投資運(yùn)作及備案管理部分規(guī)定，私募基金募集過(guò)程中應(yīng)訂立基金合同、公司章程或合伙協(xié)議;基金募集完畢，應(yīng)將基金合同、公司章程或合伙協(xié)議依法備案登記。這其中的公司章程、合伙協(xié)議是設(shè)立公司制、合伙制基金設(shè)立的核心文件，基金合同則是契約制基金設(shè)立的核心法律文件。由此可見(jiàn)，辦法認(rèn)可的基金組織形式包括契約制。

 

　　此外，依據(jù)辦法第二條規(guī)定，其調(diào)整的私募投資基金包括私募證券基金，也包括私募股權(quán)基金即PE。基于此，辦法是契約制PE設(shè)立的法律依據(jù)。

 

　　辦法第二十條規(guī)定：“募集私募證券基金，應(yīng)當(dāng)制定并簽訂基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議(以下統(tǒng)稱基金合同)�；�金合同應(yīng)當(dāng)符合《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定。募集其他種類私募基金，基金合同應(yīng)當(dāng)參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)事宜。”第八條規(guī)定：“各類私募基金募集完畢，私募基金管理人應(yīng)當(dāng)根據(jù)基金業(yè)協(xié)會(huì)的規(guī)定，辦理基金備案手續(xù)，報(bào)送以下基本信息：……(二)基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議。”第二條規(guī)定：“本辦法所稱私募投資基金(以下簡(jiǎn)稱私募基金)，是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。私募基金財(cái)產(chǎn)的投資包括買賣股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的。”

 

　　(四)、契約制PE的設(shè)立可參照《證券投資基金法》

 

　　依據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二十條之規(guī)定，募集契約制PE，基金合同應(yīng)當(dāng)參照《證券投資基金法》第九十三條、第九十四條規(guī)定，明確約定各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和相關(guān)事宜。

圖片來(lái)源：找項(xiàng)目網(wǎng)