公司標準的治理結(jié)構(gòu)是這樣安排的，股東會上，股東按照所代表股權(quán)或者股份的表決權(quán)進行投票;董事會上按董事席位一人一票。無論如何設計，私募投資人均無法在董事會或者股東會形成壓倒性優(yōu)勢。因此，基金往往要求創(chuàng)立某些可以由他們派駐董事可以在董事會上一票否決的“保留事項”，這是對私募基金最重要的保護。保留事項的范圍有多廣是私募交易談判最關(guān)鍵的內(nèi)容之一。

 

　　5、業(yè)績對賭(業(yè)績調(diào)整條款、業(yè)績獎懲條款)

 

　　業(yè)績對賭機制通過在摩根士丹利與蒙牛的私募交易中使用而名聲大噪。根據(jù)披露的交易,蒙牛最終贏得了對賭，而太子奶輸?shù)袅藢�賭，永樂電器因為対賭的業(yè)績無法完成被迫轉(zhuǎn)投國美的懷抱。

 

　　對賭賭的是企業(yè)的業(yè)績，賭注是企業(yè)的一小部分股份/股權(quán)。對賭無論輸贏，投資人都有利可圖：投資人如果贏了，投資人的股權(quán)比例進一步擴大，有時候甚至達成控股;投資人如果輸了，說明企業(yè)達到了投資目標，盈利良好，投資人雖然損失了點股份，但剩余股份的股權(quán)價值的增值遠遠大于損失。因此，對賭是投資人鎖定投資風險的重要手段，在金融風暴的背景下，越來越多的投資人要求使用對賭。

 

　　但是對賭特別容易導致企業(yè)心態(tài)浮躁，為了完成対賭所設定的指標，不惜用損害企業(yè)長期整體價值的方式來爭取短期訂單，或者過度削減成本。從專業(yè)律師角度出發(fā)，一般建議企業(yè)家對該要求予以婉拒。只有在企業(yè)家特別看好企業(yè)未來發(fā)展時，才能夠考慮接受。

 

　　6、反稀釋

 

　　投資人比較害怕的情形是信息不對稱導致一輪私募交易價格過高，后期投資的交易價格反而比前期投資低，造成投資人的賬面投資價值損失，因此需要觸發(fā)反稀釋措施。

 

　　如果后期投資價格高過前期投資價格，投資人的投資增值了，就不會導致反稀釋。這個非常類似于某個房地產(chǎn)項目分兩期開發(fā)，如果第一期業(yè)主發(fā)現(xiàn)第二期開盤價格比第一期還低，往往要求開發(fā)商退還差價或者干脆退房;如果第二期開盤價格比第一期高，首期業(yè)主覺得是天經(jīng)地義的事。私募投資者也有同樣的心態(tài)。

 

　　反稀釋的基本方法是“全棘輪”與“加權(quán)棘輪”。由于國內(nèi)企業(yè)家不大能理解什么是“加權(quán)棘輪”，國內(nèi)以使用“全棘輪”為主，即由企業(yè)家買單，轉(zhuǎn)送點老股給第一輪投資者，以拉平兩輪投資人之間的價格落差。

 

　　7、強制隨售權(quán)

 

　　強制隨售權(quán)(Drag Along Right，有翻譯作強賣權(quán)、拖帶權(quán)、拉動權(quán)或者帶領(lǐng)權(quán))，是基金為了主導后續(xù)交易，需要有強制企業(yè)家接受基金后續(xù)交易安排的權(quán)利，保證小股東說話也算數(shù)。具體而言，如果企業(yè)在一個約定的期限內(nèi)沒有上市，而又有第三方愿意購買企業(yè)的股權(quán)，私募股權(quán)投資基金有權(quán)要求企業(yè)家按照基金與第三方談好的價格和條件，共同向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)。

 

　　如果有企業(yè)整體出售的機會擺在企業(yè)面前，基金的本能反應是接受它，二鳥在林不如一鳥在手;但是，企業(yè)家往往對企業(yè)感情深厚，即使條件優(yōu)越也不愿意出賣企業(yè)。多數(shù)創(chuàng)業(yè)企業(yè)家把企業(yè)當作自己孩子，在企業(yè)身上寄托了太多的人生理想;而沒有張大中與朱禮新那種把企業(yè)當豬養(yǎng)的魄力。因此，如果沒有強制隨售權(quán)，基金只有等IPO退出或管理層回購退出，沒有辦法去主動尋求整體出售公司的商業(yè)機會。這個權(quán)利是基金必然要求的一個東西，也是私募交易中企業(yè)家個人情感上最難接受的東西。

 

　　律師忠告：

 

　　為了保證把企業(yè)當豬賣的時候至少要賣個好價錢，強制隨售權(quán)需要約定觸發(fā)條件：比如企業(yè)在約定期限內(nèi)未上市，或者買主給的價格足夠好。

 

　　8、回贖權(quán)

 

　　當一切條款均無法保證投資者的獲利退出時，特別是投資三五年后企業(yè)仍然無望IPO，投資人也找不到可以出售企業(yè)股權(quán)的機會，投資人會要求啟動最終的“核武器”——回贖權(quán)，要求企業(yè)或者企業(yè)股東把投資人的投資全額買回，收回初期的股本投資，并獲得一定的收益。

 

　　回贖權(quán)是最容易導致爭議的條款，如果企業(yè)經(jīng)營不善，私募投資款早已用完，無論企業(yè)還是企業(yè)家都沒有財力來回贖股權(quán)。很多企業(yè)做的是境外私募，籌措出一筆不小的美元更困難。金融危機爆發(fā)后，大量基金由于流動性緊張想根據(jù)回贖權(quán)條款收回投資未果，引發(fā)了大量訴訟，我國司法實踐傾向于認定這是變相的借貸，不太支持這種條款。

圖片來源：找項目網(wǎng)