股東優(yōu)先購買權(quán)是指有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，在同等條件下，其他股東對擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)享有優(yōu)先購買的權(quán)利。優(yōu)先購買權(quán)是法律為股東預(yù)先設(shè)定的法定權(quán)利，作為股權(quán)本身的內(nèi)容及股東享有的現(xiàn)實權(quán)益，其不僅是維系有限公司人合性以保障公司順暢運行的工具，并且涉及其他股東合法權(quán)益的保障。因不同法院對優(yōu)先購買權(quán)是形成權(quán)亦或是請求權(quán)的權(quán)利性質(zhì)認(rèn)識不一，其在司法實踐中的爭議主要集中于：優(yōu)先購買權(quán)的具體行使方式、同等條件的認(rèn)定、股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)與股權(quán)善意取得的關(guān)系、轉(zhuǎn)讓股東對外轉(zhuǎn)讓合同的效力、優(yōu)先購買權(quán)是否不可規(guī)避等。

 

　　2016年12月5日最高法原則通過《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(征求意見稿)(以下簡稱“意見稿”)，上述意見稿第四部分對股東優(yōu)先購買作了更加詳細(xì)的規(guī)定。本文試圖圍繞意見稿，從股東優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍、行使方式、轉(zhuǎn)讓合同的效力以及存在的問題，分析其在股東優(yōu)先購買權(quán)問題上的釋明與局限。 

 

 

　　一、意見稿對股東優(yōu)先購買權(quán)的釋明

 

　　(一)股東優(yōu)先購買權(quán)的適用范圍

 

　　根據(jù)《公司法》第七十一條，股東優(yōu)先購買權(quán)適用于股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，并經(jīng)其他股東過半數(shù)同意的情形下。意見稿第二十二條、第二十三條明確在繼承(事實行為)、遺贈(單方法律行為)、有限公司股東之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓(雙方法律行為)的情形下，其他股東不享有優(yōu)先購買權(quán)，但公司章程另有規(guī)定的除外。

 

　　(二)同等條件的含義及認(rèn)定

 

　　第一，根據(jù)意見稿第二十四條第一款，同等條件應(yīng)當(dāng)綜合股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格、付款方式及期限等確定。第二十四條第二款規(guī)定，除公司章程另有規(guī)定，不允許股東就部分?jǐn)M轉(zhuǎn)讓股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)，即股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量亦構(gòu)成確定同等條件的因素。同等條件在實踐中的內(nèi)涵十分豐富，不僅包括價格、付款方式、付款期限、數(shù)量等與轉(zhuǎn)讓人收益相關(guān)的因素，也可以包括與公司運營相關(guān)的因素(諸如經(jīng)營方針、職工安置等)，另外，《上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及有限責(zé)任公司股東優(yōu)先購買權(quán)案件若干問題的意見》(滬高法民二(2008)1號)第三條規(guī)定：“其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)的同等條件,是指出讓股東與股東以外的第三人之間合同確定的主要轉(zhuǎn)讓條件。出讓股東與受讓人約定的投資、業(yè)務(wù)合作、債務(wù)承擔(dān)等條件,應(yīng)認(rèn)定為主要條件。”上海高院將投資關(guān)系、業(yè)務(wù)合作、債務(wù)承擔(dān)等也納入同等條件的考慮范疇。筆者認(rèn)為，從本質(zhì)而言，作為股東優(yōu)先購買權(quán)基礎(chǔ)的“同等條件”，應(yīng)當(dāng)是能夠直接或間接被抽象為市場一般等價物——即以人民幣估值，可以通過市場自由競爭，參與者博弈、價格機制作用等達(dá)成的條件。直接因素包括價格、付款方式、付款期限、數(shù)量等，間接因素包括公司運營、職工福利等。確定同等條件時應(yīng)當(dāng)考慮直接因素，而間接因素是否納入考慮由法官自由裁量，但人身關(guān)系、業(yè)務(wù)合作、投資關(guān)系、債務(wù)承擔(dān)等條件則不應(yīng)納入考慮。

 

　　第二，同等條件的認(rèn)定存在絕對同等與相對同等之區(qū)分，并應(yīng)視情形具體考慮直接因素與間接因素。絕對同等是指優(yōu)先權(quán)股東受讓股權(quán)的條件與第三人絕對相同或完全一致，相對同等則認(rèn)為優(yōu)先權(quán)股東受讓股權(quán)的條件與第三人大致相同，絕對同等與相對同等在實踐中適用的側(cè)重點不一。首先，對于擬出讓股東與第三人之間一般意義上的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)適用絕對同等。即當(dāng)擬出讓股東與第三人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓未做特別約定，適用于一般任何人買賣，則直接因素納入同等條件的考量范圍，優(yōu)先權(quán)股東受讓股權(quán)的條件應(yīng)與第三人完全一致。其次，特殊情況下——擬出讓股東與第三人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在特別約定，應(yīng)適用相對同等�？删唧w區(qū)分為兩種情形：其一，當(dāng)擬出讓股東與第三人之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別約定未對轉(zhuǎn)讓對價的產(chǎn)生實質(zhì)影響，優(yōu)先權(quán)股東雖不能滿足該特別約定，但能以金錢計價或其他變通方法實現(xiàn)大致相等的對待給付時，則可視為同等條件;其二，當(dāng)擬出讓股東與第三人之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別約定是結(jié)合雙方合法利益關(guān)系或特別承諾考量所形成，并構(gòu)成轉(zhuǎn)讓對價的實質(zhì)條件時，認(rèn)定同等條件應(yīng)考慮此類間接因素。意見稿第二十四條為統(tǒng)一“同等條件”的司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)提供了必要的依據(jù)，增強了股東預(yù)期，切實保護(hù)了公司、股東及其他主體的合法權(quán)益[1]。

 

　　(三)優(yōu)先購買權(quán)行使的方式及其通知

 

　　意見稿第二十五條明確了轉(zhuǎn)讓股東書面通知其他股東的內(nèi)容和優(yōu)先購買權(quán)的行使期間，細(xì)化了優(yōu)先購買權(quán)的行使方式。書面內(nèi)容包括受讓人姓名或名稱;轉(zhuǎn)讓股權(quán)類型、數(shù)量、價格、履行期限及方式等。行使期間按以下順序確定：按公司章程的規(guī)定處理;如公司章程沒有規(guī)定或規(guī)定不明，按通知載明的期限為準(zhǔn)，但載明期限短于三十日的，為三十日;如果通知未載明期限，則為三十日。

 

　　(四)擬出讓股東反悔權(quán)

 

　　意見稿第二十六條規(guī)定了擬轉(zhuǎn)讓股東“反悔權(quán)”。即擬出讓股東有權(quán)在其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)的情況下放棄轉(zhuǎn)讓，但雙方已達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或公司章程另有規(guī)定的除外。在學(xué)理上，此條規(guī)定賦予了擬出讓股東撤銷其股權(quán)轉(zhuǎn)讓意思表示的權(quán)利，保護(hù)擬出讓股東選擇股權(quán)受讓對象的交易自由，是私法意思自治的體現(xiàn)。在擬出讓股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，享有優(yōu)先購買權(quán)的股東是否行使優(yōu)先購買權(quán)是尚未確定的，賦予擬出讓股東“反悔權(quán)”是股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的要求。否則，其他股東一旦啟動優(yōu)先購買權(quán)的程序，擬出讓股東就陷入將股權(quán)讓與不確定的甚至是“有意見”股東的風(fēng)險之中，這與法律規(guī)范提供當(dāng)事人穩(wěn)定預(yù)期的功能相悖。從另一個角度講，股權(quán)是股東的財產(chǎn)，股東在訂立具有法律拘束力的合同之前有自由處分自己財產(chǎn)的權(quán)利，是以意見稿規(guī)定“雙方已達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或公司章程另有規(guī)定的除外”。(章程原則上構(gòu)成股東之間的合意，章程是否真正構(gòu)成合意依合同解釋應(yīng)分為初始章程與修正章程)。從學(xué)理而言，意見稿否認(rèn)了優(yōu)先購買權(quán)“形成權(quán)”的性質(zhì)，采“請求權(quán)說”，并認(rèn)為放棄轉(zhuǎn)讓是“請求權(quán)說”下強制締約義務(wù)的豁免。

 

　　另外，就反悔權(quán)的行使方式而言，意見稿第二十六條采“明確表示放棄”之說。鑒于其保護(hù)擬出讓股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由的立法目的，放棄股權(quán)轉(zhuǎn)讓的“明確表示”應(yīng)以擬出讓股東最低注意義務(wù)為準(zhǔn)。在實踐中，書面通知放棄轉(zhuǎn)讓、拒不簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、默示放棄轉(zhuǎn)讓等行為均可認(rèn)定為“明確表示放棄”。根據(jù)意見稿第二十六條第二款，擬出讓股東也可以在訴訟中明確表示放棄轉(zhuǎn)讓。

 

　　(五)損害優(yōu)先購買權(quán)的合同效力原則上采“有效說”，無效情形具體化。

 

　　意見稿第二十七條規(guī)定了三種損害優(yōu)先購買權(quán)致使股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的情形，對于在其他情形下?lián)p害優(yōu)先購買權(quán)的合同的效力則采取回避態(tài)度。第二十七條第一款“未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序”屬程序上的兜底條款，第二、三款是擬出讓股東采用虛假的轉(zhuǎn)讓合同致使合同無效的事由。司法解釋第二十七條規(guī)定的不同的表現(xiàn)形式，可以分別與《合同法》第五十二條第(二)(三)(五)項規(guī)定銜接。筆者認(rèn)為，意見稿第二十七條規(guī)定的三種情形尚屬于《合同法》五十二條有關(guān)合同無效的事由的解釋范圍之內(nèi)，并未超出立法的預(yù)期。因此，筆者認(rèn)為，司法對于損害優(yōu)先購買權(quán)的合同效力原則上采“有效說”，即區(qū)分股權(quán)轉(zhuǎn)讓的負(fù)擔(dān)行為與處分行為，若無效力阻卻事由，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自成立時生效。對于處于《合同法》五十二條合同無效事由解釋范圍之內(nèi)的損害優(yōu)先購買權(quán)的合同行為，司法解釋將其類型化，確認(rèn)合同無效，便于審判實踐。司法解釋原則上將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同認(rèn)定為有效合同，那么因股權(quán)轉(zhuǎn)讓未排除優(yōu)先購買權(quán)導(dǎo)致事實上無法轉(zhuǎn)讓，致使合同無法履行，第三人可請求擬出讓股東承擔(dān)違約責(zé)任。如此，利用違約責(zé)任而不是締約過失責(zé)任對第三人的進(jìn)行保護(hù)。此外，對于那些未經(jīng)注意義務(wù)，未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序，甚至惡意串通的第三人，采用締約過失來保護(hù)，以過錯與否及程度確定賠償數(shù)額，有助于提高訂約人的注意義務(wù)，減少道德風(fēng)險的發(fā)生，與無過錯的違約責(zé)任的保護(hù)方式相比，符合利益衡量的要求。

 

　　二、意見稿關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)的缺憾

 

　　(一) 《公司法》第七十一條第一款規(guī)定了異議股東強制購買義務(wù)(“其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)”)，第二款規(guī)定了優(yōu)先購買權(quán)。僅從程序上講，此處存在明顯的疏漏，即對于意圖受讓股權(quán)的其他股東，存在兩個受讓價格，一是股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)未經(jīng)半數(shù)股東通過時，強制購買的價格1，二即優(yōu)先購買權(quán)的價格2。若價格1高于價格2，則其他股東不會接受價格1，直到價格2的出現(xiàn)。若價格1低于價格2，則，理性的轉(zhuǎn)讓股東就會抬高價格，直到價格2出現(xiàn)。對于強制購買的價格1，并不存在一個合理的市場博弈機制，有限公司的股權(quán)本身就缺乏競價的科學(xué)方式和公開市場，轉(zhuǎn)讓股東甚至可以開出天價，使得不同意的其他股東“知難而退”。那么前置于優(yōu)先購買權(quán)的強制購買義務(wù)，這種復(fù)雜的程序并沒有任何實際的意義。然而，意見稿對此并無回應(yīng)。

 

　　(二)對于間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購買權(quán)是否有“穿透效力”并無回應(yīng)。在目標(biāo)公司擬出讓股東為法人股東時，通過與該法人股東的股東進(jìn)行交易，收購法人股東本身的股權(quán)，進(jìn)而控制該法人股東，以達(dá)到間接獲得目標(biāo)公司相應(yīng)股權(quán)的目的，此時，目標(biāo)公司的股東在表面上并未發(fā)生任何變化，那么其他股東是否可主張優(yōu)先購買權(quán)，即優(yōu)先購買權(quán)是否具有“穿透效力”?上海地王案引發(fā)了有關(guān)優(yōu)先購買權(quán)是否可以規(guī)避的激烈討論。涉及優(yōu)先購買權(quán)股東、轉(zhuǎn)讓股東、第三人三方的利益平衡與價值衡量。在實踐中，轉(zhuǎn)讓股東可以利用轉(zhuǎn)讓持股平臺起到間接轉(zhuǎn)讓股權(quán)的作用;利用代持股協(xié)議將自身變?yōu)槊�義股東再將投票權(quán)和財產(chǎn)權(quán)委托他人;甚至可以與第三人一起將轉(zhuǎn)讓價格定得畸高，在轉(zhuǎn)讓合同之外尋求其他交易的補償。不回應(yīng)優(yōu)先購買權(quán)的“穿透效力”，那么意見稿第二十七條也難以起到其應(yīng)有用作用。

 

　　小結(jié)：股東優(yōu)先購買權(quán)中的利益平衡

 

　　股東優(yōu)先購買權(quán)涉及擬出讓股東、其他股東、第三人三方的利益，包括擬出讓股東處分財產(chǎn)的意志自由，其他股東優(yōu)先購買權(quán)的保護(hù)與維護(hù)公司人合性的需求，以及第三人交易安全的需求。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)首先尊重擬出讓股東的意志，理由在于意思自治是私法的根據(jù)，法律不應(yīng)當(dāng)扮演強迫交易的角色;其次在其他股東與第三人之間，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)其他股東，原因在于前者涉及兩種利益，一是股權(quán)本身即含有的優(yōu)先購買權(quán)的預(yù)期，二是有限公司人合性的需求，保護(hù)有限公司的人合性不僅在于保護(hù)受讓股東本身，還在于保護(hù)公司其他股東，維護(hù)公司正常經(jīng)營。

 

 

　　三、股東優(yōu)先購買權(quán)的現(xiàn)行法規(guī)定

 

　　1、《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)：

 

　　第七十一條　有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

 

　　股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

 

　　經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例;協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

　　公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

 

　　第七十二條 人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

 

　　2、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》(征求意見稿)：

 

　　第二十二條(不適用優(yōu)先購買權(quán)的情形)

 

　　有限責(zé)任公司的股東因繼承(事實行為)、遺贈(單方法律行為)等原因發(fā)生變化時，其他股東主張優(yōu)先購買該股權(quán)的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。

 

　　第二十三條(股東之間轉(zhuǎn)讓股權(quán)時不得主張優(yōu)先購買權(quán))

 

　　有限責(zé)任公司的股東之間相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)，其他股東主張優(yōu)先購買的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。

 

　　第二十四條(同等條件的含義)

 

　　公司法第七十一條第三款所稱的“同等條件”，應(yīng)當(dāng)綜合股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格、付款方式及期限等因素確定。

 

　　有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東主張優(yōu)先購買部分股權(quán)的，不予支持，但公司章程另有規(guī)定的除外。

 

　　第二十五條(書面通知的內(nèi)容和優(yōu)先購買權(quán)的行使期間)

 

　　有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，書面通知其他股東，通知中已經(jīng)包括受讓人的姓名或名稱、轉(zhuǎn)讓股權(quán)的類型、數(shù)量、價格、履行期限及方式等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同主要內(nèi)容的，其他股東在收到通知后，應(yīng)當(dāng)在公司章程規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購買;公司章程沒有規(guī)定或者規(guī)定不明的，按照下列情形確定：

 

　　(一)通知中載明行使期間的，以該期間為準(zhǔn);

 

　　(二)通知中未載明行使期間，或者載明的期間短于通知送達(dá)之日起三十日的，為三十日。

 

　　其他股東沒有在前款規(guī)定的行使期間內(nèi)主張優(yōu)先購買的，或者主張優(yōu)先購買，但是不符合公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件的，視為同意轉(zhuǎn)讓并放棄優(yōu)先購買權(quán)。

 

　　第二十六條(股東放棄轉(zhuǎn)讓)

 

　　有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其他股東主張優(yōu)先購買，股東明確表示放棄轉(zhuǎn)讓的，對其他股東的主張不予支持，但是雙方已經(jīng)達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或者公司章程另有規(guī)定的除外。

 

　　股東在訴訟中明確表示放棄轉(zhuǎn)讓的，訴訟費用由其負(fù)擔(dān)。

 

　　第二十七條(損害優(yōu)先購買權(quán)合同的效力)

 

　　有限責(zé)任公司的股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，有下列損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的情形之一，其他股東請求確認(rèn)轉(zhuǎn)讓合同無效的，應(yīng)予支持：

 

　　(一)未履行公司法和司法解釋規(guī)定的程序訂立股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同;

 

　　(二)其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)后，股東采取減少轉(zhuǎn)讓價款等方式實質(zhì)改變公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán);

 

　　(三)股東與股東以外的人惡意串通，采取虛報高價等方式違反公司法和司法解釋規(guī)定的同等條件，導(dǎo)致其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)，但是雙方的實際交易條件低于書面通知的條件。

 

　　轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無效后，其他股東同時請求按照實際交易條件購買該股權(quán)的，應(yīng)予支持。受讓人交易時善意無過失，請求股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持。

 

　　(法條聯(lián)想：合同法第五十二條)

 

　　第二十八條(國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的特殊規(guī)定)

 

　　依據(jù)國有資產(chǎn)管理法律、行政法規(guī)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易場所轉(zhuǎn)讓國有股權(quán)的，適用公司法第七十一條第二款和第三款規(guī)定的“書面通知”“同等條件”時，應(yīng)當(dāng)參照產(chǎn)權(quán)交易場所的交易規(guī)則。

 

　　第二十九條(限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的章程條款的效力)

 

　　有限責(zé)任公司章程條款過度限制股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致股權(quán)實質(zhì)上不能轉(zhuǎn)讓，股東請求確認(rèn)該條款無效的，應(yīng)予支持。

 

　　[1]參考《股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛(第3版)》，陳立斌主編，劉言浩副主編，法律出版社2015年出版。

圖片來源：找項目網(wǎng)

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