2008年6月13日,中國證監(jiān)會宣布對中捷股份（002021）、九發(fā)股份（600180）兩起違法占用上市公司資金案件中的相關(guān)企業(yè)及責(zé)任人進(jìn)行行政處罰,并將案件移送公安機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。6月27日,深圳證券交易所就德棉集團(tuán)大量占用德棉股份（002072）資金的行為對相關(guān)企業(yè)及責(zé)任人進(jìn)行了公開譴責(zé)。近期一系列上市公司大股東占款案件的集中曝光使上市公司大股東占款問題成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。
毋庸諱言，大股東占款問題一直都是中國證券市場揮之不去的頑疾，不斷困擾著包括監(jiān)管部門在內(nèi)的市場各方參與主體。一份調(diào)查顯示，在連續(xù)兩年虧損的上市公司中，70%存在大股東侵占資金行為;在已退市的15家公司中，其經(jīng)營失敗的重要原因之一就是大股東占款。2002年末，證監(jiān)會曾對當(dāng)時(shí)的1175家上市公司進(jìn)行普查，發(fā)現(xiàn)半數(shù)以上存在大股東占款現(xiàn)象，總額高達(dá)967億元。此后幾年，在監(jiān)管力度不斷加大的背景下，這個(gè)數(shù)據(jù)呈現(xiàn)逐年遞減的態(tài)勢，2003年為577億元，2004年降至509億元，2005年降到480億元。
《國務(wù)院批轉(zhuǎn)證監(jiān)會關(guān)于提高上市公司質(zhì)量意見的通知》于2005年11月2日發(fā)布,明確上市公司大股東在2006年底之前必須還清所有欠款。但由于一些公司大股東執(zhí)行不到位,至2008年5月仍有30家公司約69.9億元資金被大股東及其關(guān)聯(lián)方占用。此次中捷、九發(fā)股份兩起案件中,中捷集團(tuán)占用中捷股份逾5億元,九發(fā)集團(tuán)占用九發(fā)股份逾6億元,表明上市公司大股東占款問題仍很嚴(yán)重,遠(yuǎn)未根治。
上市公司大股東占款問題得不到根治，有著多方面的原因。但根本原因在于沒有一個(gè)持久有效的機(jī)制。雖然監(jiān)管部門三令五申禁止大股東占資，為了解決大股東占款問題還進(jìn)行了“以股抵債”等制度創(chuàng)新，但畢竟是治標(biāo)不治本。要從根本上解決上市公司大股東占款的問題，必須針對問題產(chǎn)生的根源構(gòu)建長效機(jī)制（6月25日發(fā)布的中國證券監(jiān)督管理委員會公告[2008]27號即提到，證監(jiān)會將“鞏固上市公司清欠成果，建立防止大股東占用上市公司資金的長效機(jī)制，加強(qiáng)對大股東及其附屬企業(yè)故意占用上市公司資金的查處、懲罰力度”）。筆者認(rèn)為，目前應(yīng)從以下三個(gè)方面入手。
一、實(shí)施整體上市，增強(qiáng)上市公司獨(dú)立性
我國大多數(shù)上市公司特殊的分拆上市模式是大股東占款產(chǎn)生的根源所在。我國的上市公司多是從原企業(yè)中分拆一部分相對優(yōu)質(zhì)的資產(chǎn)組建而成，而大部分的不良資產(chǎn)以及債務(wù)和社會負(fù)擔(dān)則留在母公司，導(dǎo)致母公司生產(chǎn)經(jīng)營難以維持，資金周轉(zhuǎn)困難，這構(gòu)成了母公司占用上市公司資金的直接原因。又由于母公司在上市公司中占絕對控股地位，中小股東在現(xiàn)有法律框架內(nèi)對其根本構(gòu)不成有效的制衡，公司治理結(jié)構(gòu)往往流于形式。上市公司董事會、監(jiān)事會功能弱化，在實(shí)際運(yùn)行中往往被大股東架空。這種情況下，大股東通過操縱董事會和監(jiān)事會以各種形式侵占上市公司資金自然難以避免。
而實(shí)施母公司整體上市后，上市公司的原有控股股東將不復(fù)存在，以國有控股上市公司為例，作為母公司出資人的國資委將直接成為上市公司的大股東，上市公司的獨(dú)立性將大大增強(qiáng)，大股東占款的源頭將被有效切斷。對于非國有上市公司而言情況也是如此，上市公司將擁有更多的獨(dú)立發(fā)展空間。
二、加重違規(guī)主體責(zé)任，提高違法成本
法諺有云:任何人不得因其過錯(cuò)而受利益。實(shí)質(zhì)就是違法成本與違法收益的關(guān)系問題。成熟的證券市場有比較完善的立法機(jī)制和有效的執(zhí)法機(jī)制，上市公司大股東、董事、高管若敢冒險(xiǎn)越雷池，將付出慘痛的代價(jià):這種制度設(shè)計(jì)能夠避免或減少大股東侵害上市公司利益行為的發(fā)生。與海外成熟證券市場相比，我國證券市場的監(jiān)管法規(guī)無論是立法還是執(zhí)法都仍顯得過于寬松。
立法方面，我國《公司法》并未對大股東占款問題作出直接規(guī)定，只有一些關(guān)于公司組織機(jī)構(gòu)的原則性規(guī)定。例如僅對董事、監(jiān)事、高管人員的義務(wù)和賠償責(zé)任作了規(guī)定，而且這些規(guī)定過于原則，在實(shí)踐中不利于操作�！缎谭ㄐ拚福芬�(guī)定上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實(shí)義務(wù)，給公司造成損失構(gòu)成犯罪時(shí)最高可判處七年以下有期徒刑。雖然較以前有了很大的進(jìn)步，但這一處罰與美國證券市場中動輒十幾年、數(shù)十年的監(jiān)禁比起來，仍屬小巫見大巫。
執(zhí)法方面，一些大股東的占款行為以及董事、高管違背忠實(shí)義務(wù)的行為沒有受到應(yīng)有的懲戒，證監(jiān)會對于各種違法違規(guī)活動的處罰，往往只是幾十萬元的罰款而已。這種輕微的處罰使得違規(guī)成本遠(yuǎn)低于違規(guī)收益。在香港，原創(chuàng)維數(shù)碼董事長黃宏生因涉嫌挪用上市公司4800萬元被拘捕并被指控犯有串謀盜竊及串謀詐騙等四項(xiàng)罪名，最終被判入獄6年。反觀內(nèi)地，上市公司高管因此入獄的則極為少見。深圳某上市公司被其控股股東占用資金高達(dá)25億元，占上市公司凈資產(chǎn)的96%，而事后該公司董事長僅被證監(jiān)會罰款30萬元。
因此，必須加大違規(guī)成本，特別是加強(qiáng)相關(guān)責(zé)任主體的刑法責(zé)任。一旦發(fā)現(xiàn)即進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，對違規(guī)的主體，要讓其違規(guī)成本大于或等于違規(guī)收益。最近發(fā)布的《最高人民檢察院 公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》即是這方面的一個(gè)積極信號。
三、完善股東代表訴訟制度，強(qiáng)化違規(guī)主體責(zé)任追究
股東代表訴訟制度在英美法上又被稱為“派生訴訟”。由于此種訴訟制度是源于公司利益遭受損害而不是股東或債權(quán)人本身的利益遭受損害，因而其擴(kuò)大了中小股東的訴權(quán)，使中小股東能對大股東、董事、高管人員侵害公司利益的行為進(jìn)行有效監(jiān)督與追究。例如“安然事件”發(fā)生后，有十幾家律師事務(wù)所發(fā)表聲明，邀請所有在特定時(shí)段內(nèi)購入過安然股票的個(gè)人和實(shí)體與他們聯(lián)系，進(jìn)行集體訴訟。律師等專業(yè)人士的積極參與，使得處于弱勢地位的中小投資者利益保障更加有力，也使得民事賠償機(jī)制發(fā)揮出很強(qiáng)的威懾作用，成為對美國證券違法行為進(jìn)行監(jiān)督的強(qiáng)大力量。
我國《公司法》在第152條中采納了股東代表訴訟，該條第3款明確規(guī)定:“他人侵犯公司合法利益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟�！蔽阌怪靡�，通過設(shè)立股東代表訴訟機(jī)制，可以增強(qiáng)追究占款股東及違規(guī)董事、高管人員民事責(zé)任的可操作性，從而維護(hù)上市公司及其他股東的合法權(quán)益。但《公司法》中關(guān)于股東代表訴訟仍有一些問題需要明確。如第152條第3款中，他人侵犯公司權(quán)益的，股東是應(yīng)先請求董事會還是先請求監(jiān)事會提起訴訟，仍需相關(guān)司法解釋予以進(jìn)一步解釋和完善。另外，對公司在股東代表訴訟中的地位問題，《公司法》也未規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)把公司規(guī)定為必須參加訴訟的第三人，法院應(yīng)通知公司作為第三人參加訴訟，其可以不主張任何實(shí)體權(quán)力，只是提供證據(jù)，協(xié)助法院查清案件事實(shí)，以便使公司了解訴訟進(jìn)程，承受訴訟結(jié)果，防止原告股東的不當(dāng)訴訟行為。
當(dāng)然，以上三個(gè)方面只是構(gòu)建根治上市公司大股東占款長效機(jī)制的基本組成部分。根治上市公司大股東占款，是一個(gè)綜合性的問題，必須從公司治理、監(jiān)管、國資管理、立法、司法、社會保障等多層面、多角度協(xié)調(diào)推進(jìn)、共同治理。
來源：《董事會》雜志
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